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    商標與商標權辨析

    信息來源: 廣州市卓科知識產權代理有限公司  時間:2018-08-14 10:46:26 

         近年來,國內幾起涉及商標問題的法律糾紛案發生后,人們對商標問題的認識分歧之大,超出了人們的想象。為什么會這樣了?其實問題就出在“什么是商標”、“什么是商標權”等最簡單、最初始、最基本的概念問題上。我認為,商標與商標權概念,是支撐整個商標法律理論之樹的軀干。如果對這兩個概念認識不一,分歧則是根本性的。為了在基本概念上統一認識,為了使商標法律研究確立一個盡可能科學的起點,減少“假辯論”,本文認為有必要對“商標”和“商標權”的概念問題進行認真的說明。

        其實問題從這里就已經產生了。設計文字、圖案或符號的行為是一種創造行為,是一個智力勞動的過程。就勞動意義上來講,無論體力還是腦力,都是勞動,都具有二重性。比照以體力勞動為研究對象而確立的勞動價值學說理論來分析,創造性智力勞動之抽象勞動的凝結,從道理上講形成創造物即作品的價值,創造性智力勞動之具體勞動形成使用價值,即具體的作品形態(需要指出的是,創造性智力勞動畢竟不同于體力勞動,其價值標準以及與使用價值的關系和體力勞動是不同的)。通常情況下,文字、圖案或符號的設計人和使用人是兩個主體,二者之間多為承攬合同關系(《武松打虎》圖案一案則是為數不多的例外,屬于未經許可的使用),我國著作權法中所說的“委托作品”就是這種情況。按照承攬合同,合同的價款取決于合同標的所需要的勞動復雜程度、勞動時間和其他物質投入的數量。因此,相應文字、圖案或符號的設計人就其智力創造的成果,在承攬合同的范圍內,應依合同主張債權,即向對方當事人主張金錢或等值財產的給付請求權,而不是知識產權。對于準備把這個設計用作商標的人來說,這部分支出屬于商標的設計成本,而不是商標的價值。不同的觀點則認為,那些為設計所支出的費用,甚至包括調查、論證費用,直接構成了商標的價值(也就是知識產權的財產權),有的文章還舉例加以證明:“美國石油公司在起用`Exxon’作商標之前,花費了上億美元調查、論證,目的是使它不致與任何國家的現有文字相重合,又要有明快感和可識別性。該創作者不用,而作為商標(而不是文字作品)賣給他人,肯定能賣出錢來,而且會賣出好價錢。計價時,將把上億美元事先論證費計入。”在另一篇文章中則明確提出:“在商標設計上投入的創造性勞動的多少,市場效果確實大不一樣。”本文認為,這種認識混淆了不同的法律關系。“Exxon”的創作人無論是作為商標(商標間題將在后文論述),還是作為文字作品進行轉讓,把事先的論證費,乃至把“Exxon”的設計費計入,都是混淆了作為請求權的債權和作為支配權的知識產權的界限。事實上,兩者的界限可謂“徑渭分明”。假設美國石油公司拒絕向論證和設計人支付那上億美元的費用,如果這些論證與設計人向法院提起訴訟,其訴訟請求是違約賠償,還是侵犯著作權或商標權呢顯然是前者。而且,這種后果與該公司是否實際使用“Exxon”沒有關系。

         至于創造性勞動投入的多少與知識產權的關系,這里又用一個實際案例加以說明。美藉華人學者張某,在美國出版了一本介紹中國改革開放的著作,在中國經人翻譯后由法律出版社以《鄧小平領導下的中國》為題出版。在協商報酬時,張某以國際旅費、調查費、生活費支出大、撰寫時間長、作品學術價值高為由,提出過高要求。法律出版社認為作者的這些支出是創作成本,而創作成本和基于對作品的商業性支配或利用而產生的著作財產權沒有關系,不能作為主張著作財產權多少的依據,支出再多也沒有意義,故拒絕了他的要求,而是按照“版稅”這種較為公平的方式支付了著作權使用費。同樣,一件設計,無論是文字、圖案或是符號,也不管是拿來作商標,還是直接作著作權范圍內的使用,總之,當人們基于這件設計主張知識產權時,其價值無論如何也與創造該設計所支出的費用多寡沒有關系,也與該設計投入的創造性勞動多少,沒有關系。知識產權作為財產權,其質的規定性,首先,并不取決于生產它的“勞動時間”,因為人們無法為任何創造性智力勞動產品找到生產它的“社會必要勞動時間”。事實上,創造性智力成果的創造過程是千差萬別的。一件作品,可能是作者苦思冥想,千錘白煉的結果;也可能是作者妙手偶得,渾然“天”成;其次,也不取決于作品完成過程中投入的創造性勞動的程度高低與多寡。知識產權的財產權取決于對創造性智力成果或商業標記實際被商業性利用的情況,它完全屈從于市場。它決不會因科學作品所浸潤的艱辛勞動和它們所閃爍的智慧之光,或藝術作品中蘊含的崇高美學價值而獲得更多的物質回報。常常是這樣,一部經過苦心孤諸、皓首窮經完成的學術精品,很可能被束之高閣,沒有讀者;一件才氣沖天、品位高雅、遣世獨立的藝術神品,或許因無知音而長期無人問津。相反,那種粗制濫造,媚俗的“大拍檔”作品卻可能讓“洛陽紙貴”。前者無疑使作者兩袖清風,后者卻是可讓作蛹者腦滿腸肥。

    總之,把創造智力成果的成本投入價值,當成知識產權的財產價值的觀點,混淆了二者的區別。按照這種觀點去分析思考和認定知識產權的相關問題,不可能得出正確的結論。

    在《“在先權利”與工業產權》一文中,本文作者曾就《武松打虎》圖著作權被侵犯一案所涉及的商標問題指出:“商標所代表的財產權,是產品或服務信譽的反映“·…離開了它所標記的產品或服務,商標無價值可言。更確切地說,不與特定的商品或服務相聯系,就無所謂“商標”可言。體現了獨創性的文字、圖案或符號,充其量是件作品。文章刊出后,有文章對上述觀點進行了批駁,明確提出相反的觀點,認為:“商標并非離開了它所標示的商品或服務就一文不值。”并以前面提到的“Exxon”設計為例,認為“Exxon”的設計,即使未當作商標使用,也可以當作商標賣給他人。從這個例子我們發現,對什么是商標、什么是商標的價值這兩個基本概念存在著不同的認識。關于商標,本文認為,公認的商標定義是科學的,即商品或服務的標記。商標。反映了根據人之行為構成的法律事實所發生的法律關系。一組文字、一幅圖案或一個符號與一種商品或一種服務,原本是兩種不相干的事物。以劉繼卣的《武松打虎》圖為例,作品發表于1954年,在相當長的歲月里,它只是一件受著作權法律保護的作品。一幅畫和一種白酒可謂風馬牛不相及,它和其他無數的,大概永遠也不會被選作商標的作品沒有區別。在法律上,也和那些已被選定或設計出來準備作商品的標記,但尚未使用的設計一樣,都不能認為就是商標。任何一個文字形式、圖案或符號,不管它們天然地多么適合于做某些商品或服務的標記,亦非天然就是其他事物的標記。沒有文字、圖案或符號與特定的商品或服務這二者在市場上作為“標”與“本”相聯系的法律事實,就不會產生“商標”這種法律關系。說到底,商標反映的是一種利益關系,這種利益是通過在市場上把標記與商品或服務不斷地聯系在一起而產生的。如果按照另一種觀點所說,“Exxon”設計不用來標記石油產品,怎么會在消費者中產生對石油產品的認知功能,又怎么能把它當作石油產品的商標出賣呢?出讓人根據什么理由認為“Exxon”這個文字形式不僅是一個文字符一號或一件設計,而且還是一個石油產品的商標呢?顯然,文字、圖案、符號不與特定商品或服務也可以成為商標的觀點,違背了公認的對商標的定義,因而使商標的外延變得不可捉摸。就如同對假吳冠中之名的畫案一樣,吳冠中被損害的只是人格尊嚴,卻被認定為著作權被侵害,導致人們產生違反邏輯和事實的認識,即沒有作品也可以產生著作權的觀點。進而事實上否定了公認的著作權是基于作品產生的權利的科學結論,導致對著作權的定義也變得似是而非、自相矛盾。

    順便指出,根據上述本文對商標的理解,我們發現我國商標法實行的注冊制度和申請在先原則存在著漏洞。實行注冊制度和申請在先原則,旨在敦促商標使用人及早注冊,以維護經濟秩序的穩定。這種制度有兩個缺陷:一個是給人們常說的“搶注”商標行為留下可乘之隙;另一個是由于法律對“商標使用”的解釋過于寬泛,致使大量的商標在獲準注冊以后閑置不用,造成日益嚴重的商標“垃圾”現象。從道理上講,那種只是作為商標注冊,事實上未使用過的,不應算做是商標,更談不上商標權。注冊人享有的應當是將申請的標記與商品或服務拿到市場上,并排除了其他人再做同樣的聯系的可能之權利。這種權利不是實體意義的商標權。實體商標權是由實際使用產生,而非注冊產生。注冊只是一種行政手續,而非市場行為。可見,那種實行實際使用獲得商標權的制度,有其公平、合理的一面。為了減少商標“垃圾”現象,有必要對“商標使用”做出合理地嚴格的解釋,同時還可以要求申請人,在申請注冊程序中未提供實際使用的有效證明的,不給予核準商標注冊。

    商標權,是指依法對注冊商標進行支配的權利。離開了對商標的法定的支配內容談論商標權問題,無疑會誤入歧途。在法院未果的案件中,北京服裝廠訴新加坡鱷魚公司“楓葉”與“鱷魚”商標糾紛案,就因受不同認識的困擾,造成長期擱置。北京百盛購物中心的新加坡鱷魚公司經銷商,購入北京服裝廠生產的“楓葉”牌服裝,撕去“楓葉”注冊商標標識后,換上“鱷魚”商標,高價出售。北京服裝廠就此對新加坡鱷魚公司提起侵權訴訟、顯然,鱷魚公司經銷商的行為違反了公平、誠實、信用的商業活動準則,理應承擔相應的法律責任。對此,大家并無歧見。所不同的是,鱷魚公司經銷商的行為究竟屬何種性質,該行為損害了誰的利益,以及應當承擔什么法律責任等問題,出現了截然不同的看法。主要有兩種意見。一種意見認為,鱷魚公司經銷商的行為一方面損害了消費者的利益,另一方面以次充好、濫用了商標權利。消費者可以請求損害賠償,工商行政管理部門則可以制止濫用商標權的行為,并有權課以行政處罰。以恢復市場秩序的公平和保障商業行為的誠實。另一種意見則認為,鱷魚公司經銷商的行為侵犯了北京服裝廠的“楓葉”商標權,其性質是“反向假冒”,并將“反向假冒”定義為“使用自己的商標去假冒他人的產品`。”北京服裝廠就是持這種觀點向鱷魚公司提起侵犯商標權之訴的。第二種意見,對讀者來說是新穎的,但無論理論,還是實踐上,都難以自圓其說。本文認為,要使這種觀點被人接受,有其無法克服的困難。

    其一,是物權轉讓理論的障礙。物權,作為一種支配權,是指權利人依法獨立地占有、使用、收益、處分其財產,并排斥他人干涉的權利。物權轉讓,是指將上述權能從出讓人手中轉移到受讓人手中的行為。其法律后果是受讓人成為新的權利人,同樣擁有上述支配權能。出讓人則不折不扣地完全地失去了上述所有各項權能。北京服裝廠賣出服裝以后,就失去了對該服裝的任何支配權,包括在服裝上使用標記的權利。請問:北京服裝廠有什么權利要求在已經賣給別人的服裝上使用自己的商標?之所以在有些人的潛意識中,總覺得北京服裝廠對已經賣給他人的東西上還有什么權利,總覺得對方把北京服裝廠生產的服裝同商標分開的行為對該廠太不公平,原因就在于對物權“轉讓”概念的誤解。

    其二,是商標權理論的障礙。商標權,是指依法對注冊商標的支配權。附有標記的商品之物權轉移后,商品和標記實體作為物權的標的,都屬于新的物權權利人的支配對象。北京服裝廠和鱷魚公司的交易完成以后,鱷魚公司只要不對“楓葉”商標做商標權范圍內的利用,無論怎樣處分服裝及其標記,都不構成對北京服裝廠權利的侵犯。因此,鱷魚公司經銷商把屬于自己的服裝,佩以自己公司的商標高價出售,無論它怎么有愧于消費者和鱷魚公司的老板,也沒有對不起純屬局外人的北京服裝廠的地方。買賣行為是權利的交換,北京服裝廠在交易中該得到的都得到了,該失去的卻不想失去。試想,如果鱷魚公司要求對支付的服裝價款繼續行使支配權,服裝廠是否答應。下面,我們再抽象掉高價出售這一違法行為,單純地評價鱷魚公司經銷商將“鱷魚”商標置于北京服裝廠產品出售的行為,對此,應當聯系商標的功能看待。商標,歸根結底是保障具有穩定質量的特定商品或服務,而非其來源的。“商標是主要功能,是使公眾識別那些他們有所經驗而對其品質特性有所了解的產品,它保證下次購買帶有同樣商標的商品時,也會具有同樣的特性。這叫做商標的保證作用。這意味著商標的擁有人不一定實際參加商品的生產,而只需對商品的質量加以控制。所以,對同一商標而言,商品究竟是誰生產的,并不是最重要的,重要的是能保證其品質。至于對產地名稱的明示要求,己不屬于商標的問題。有的觀點認為如果聽任鱷魚公司經銷商的行為發展蔓延,我國企業的“名牌戰略”就會被切斷進路與退路。中國只能給別人“打工”,永遠難有自己的“名牌”。這種保護和發展民族經濟的愿望是可以理解的,但作為學術文章,一方面,這種比喻混淆了商品買賣和勞動力買賣的界限。這兩者是經濟關系性質不同的概念。另一方面,則是杞人憂天。如果外國名牌公司長期購進中國產品,換上他們自己的商標出售,中國產品既可以獲得穩定的市場,同時,真正創出“牌子”的絕不是外國公司,而是中國產品。所以,正是由于商標對于商品的保證作用,才會出現商標的使用許可制度,才會有加工貿易和揀選商品的現象,人們才會對美國商店里琳瑯滿目的中國制造的服裝、玩具、鞋子佩以美國公司的商標出售,以及使用“麥當勞”商標的快餐店如雨后春筍般地在中國的城市里冒出來,有“司空見慣”甚至“天經地義”的感覺。

    所以,鱷魚公司經銷商的行為侵犯了北京服裝廠“楓葉”商標權的看法,沒有說服力。至于“反向假冒”問題,按照該觀點,在認定鱷魚公司經銷商的行為就是“反向假冒”的同時,又為“反向假冒”下了定義。但定義中“反向假冒”的本質特征又與鱷魚公司經銷商的行為特征相去甚遠。而且我們發現,“使用自己的商標去假冒他人的產品的”說法,是一個不能完成的邏輯,在實踐上則是一種無法實現的“行為”。人類無論有多么豐富的想象力,都難以想象,通過什么手段可以做到用自己的商標去假冒他人的產品。侵犯商標權是指沒有法律根據對他人的注冊商標進行支配的行為。假冒商標屬于侵權行為。商標權是一種法律關系,沒有方向屬性。只要侵害了該法律關系,就是侵權,無所謂“正向”與“反向”之分。離開了對商標的支配,卻可以認定為假冒商標的侵權行為,甚至還區分為“反向”和正向,如果這種觀點能成立,就會致使商標權成為沒有確定內涵和外延,幽隱未形,玄機莫測,可以任憑人們隨意解釋的無底洞。不難想象,其后果不僅會造成認識上混亂,而且會助長司法實踐中本已存在的盲目性與任意性。

    根據定義可以知道,商標的基本功能是區別性,也就是所謂的“認知”功能。作為認知和區別手段,并不以認知符號的審美價值高低或美感為前提,也就是說作為商品或服務的標記、乃至裝演的文字、圖案或符號,無需用自己的美感去吸引消費者。事實上,這種努力也是徒勞的。相反的意見則認為,“美術作品被用作商標或裝演,其‘審美’與‘認知’兩個功能是分不開的。甚至認為,許多美術作品作為商標,是同時以識別性和美感去吸引消費者的。本文認為,這仍是一種對商標認識不清的表現。在概念上,它混淆了“標記”和“商品”,顛倒了“標”與“本”的關系。在事實上,則可能是把商標、裝演等商業標記與產品的外觀設計混為一談。實際上,它們之間的界限是很清楚的,外觀設計是產品的存在形式,“鶯鶯”要展示和推銷的是自己,當然需要“打扮”得漂亮一點兒。商標和裝演要推銷的卻是“別人”,它們的功能是區別和指示,是“介紹人”或聯絡人,所以,只要“鶯鶯”漂亮,“紅娘”的丑俊是無關緊要的。事實上,那種隨意畫幾筆作商標或裝演的成功的例子并不鮮見。象馳名世界的“NIKE”商標,就是一筆而就的圖案,在很多人看來,雖然幾無美感可言,卻足以誘人“認知”其商品,這就是商標。

    商標的價值評估是個復雜的技術問題。但有一點是明確的,弄清商標以至其他知識產權的價值,即它的質的規定性是什么,是評估商標和其他知識產權價值量的前提。否則,無疑是一筆糊涂帳.比如,不久前人民日報的一則消息稱,上海某評估機構經評估,張樂平先生的作品“三毛”形象的知識產權為5.9億元人民幣。這如果不是愚人節上的“戲言”,肯定是令人啼笑皆非的糊涂帳。再比如,前面曾提到的觀點認為,“Exxon”的設計人從未把這個符號與石油產品相聯系,就可以把“Exxon”當作石油產品的商標出賣,而且會賣出好價錢,并把上億美元事先論證費用計入。這種觀點暴露了三個概念問題上的錯誤:(一)錯把“Exxon’’的調查、論證及設計中的財產和智力投入,即設計成本,當成商標的價值;(二)錯把從不與特定商品或服務相聯系的設計圖案、文字或符號天然地看作商標;(三)否認了商標的價值是從標記和商品或服務的聯系中產生的客觀規律。這三個問題,正是商標法理論中最簡單、最初始、最基本的概念。本文認為,商標的價值與用作商標的文字、圖案或符號的美丑無關,也與設計它所投入的心智與財力的大小無關。商標的價值完全來自它所標記的商品或服務,是由商品或服務質量建立起來的商業信譽注入而產生的。所以,商標的價值實際上是商品或服務的信譽之氣溫計、寒暑表。離開了特定的商品與服務,任何圖案、符號和文字都不是商標,更無商標價值可言。

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